H.Alpay Köse- 16 Ocak 2013 Türk futbolunun Avrupa ligleri içinde altıncı ekonomik güce sahip olduğu savını özellikle sporla ilgili olanlar gururla yeri geldiğinde söylemekteler. Ancak aslına bakılırsa bu güç başarı temelli olmaktan çok uzak olup sadece harcanan –çoğunluğu da boşa- para miktarını ifade etmekte.

Av. Hüseyin Alpay KÖSE-12 Kasım 2012

Bilindiği gibi 2011 yılı temmuz ayında ülke spor kamuoyu şike soruşturması ile karşı karşıya gelmiş ve yoğun bir şekilde bu gündem ile meşgul olmuştur.

H.Alpay Köse- 29 Ekim 2012 Bilindiği gibi sporcular hizmet akti çerçevesinde iş görmektedirler. Bu bakımdan bakıldığında sporcuların işçi kulüplerin ise işveren olduğu sonucuna ulaşılabilir. Fakat profesyonelce icra edilebilen futbol dallarında yapılmış olan spor sözleşmelerine acaba İş kanunu hükümleri uygulanabilir mi?[1] Bilindiği gibi bu kanunda işçiyi koruyucu birçok hüküm bulunmaktadır. Profesyonel sporcular bu hükümlerden yararlanabilir mi?

Örneğin, günde en fazla 8 saat çalışmak, hafta sonu ve bayram tatilleri, senelik izin, kıdem tazminatı vs. gibi konular işçiyi koruyucu hükümler içermektedir. Ancak,1475 sayılı önceki İş Kanunu’nun 5.maddesinin 9.bendinde sporcular İş Kanunu kapsamı dışında tutulmuştu. Bu sebeple, İş Kanunu ‘nun yukarıda belirtilen konuları düzenleyen hükümlerinin profesyonel spor sözleşmelerine uygulanması mümkün değildi. İş Hukuku, bir işverene bağlı olarak, bir hizmet sözleşmesine dayanmak suretiyle çalışanlara özgü bir hukuk dalıdır. Ortaya konulan emeğin en belirgin özelliği, bağımlı oluşudur. Bu itibarla İş Hukuku, işçinin bir hizmet sözleşmesine dayanarak, her hangi bir işte, ücret karşılığında işverene bağlı olarak gördüğü hizmet dolayısıyla oluşan hukukî ilişkiyi düzenler.[2]  Borçlar kanunu, hizmet sözleşmesini ‘’işçinin muayyen veya gayrimuayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibinin ona bir ücret vermeyi taahhüt ettiği’’ bir sözleşme olarak tanımlandığından, profesyonel futbolcuyla kulübü arasındaki sözleşme, standart iş sözleşmesi; iş kanunu da bir hizmet sözleşmesine dayalı olarak herhangi bir işte ücret karşılığı çalışan işçi, işçiyi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi işveren, işin yapıldığı yeri işyeri saydığından, futbolcu işçi, kulüp yönetimi işveren, kulüpte işyeri; futbolcu da “hizmet hakkına göre çalışmayı meslek edinmiş olmak” bakımından sendikalı;  hizmet aktine dayanak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlardan ‘oldukları içinde sigortalı işçi niteliğindedir. Ancak sporcular iş kanunu kapsamı dışında bırakıldıklarından iş kanunu açısından işçi sayılmamaktadırlar. Sporcu ile kulüp arasındaki sözleşmeyle, bir çalıştırma ilişkisi kurulduğu için iş kanunu‘nun da bu ilişkiye uygulanması iş kanununun 5. maddesinin 9.bendinde sporcu hakkında iş kanunu hükümlerinin uygulanmayacağı açıkça ifade edildiğinden profesyonel sporcuların iş kanunu hükümlerinden yararlanmaları düşünülemez[3] . Sporcuların iş kanunu kapsamı dışında bırakılmalarında, sporcuların, özellikle profesyonel futbolcuların yaptıkları işin tipik bir iş ilişkisi veya hizmet ilişkisi olmadığı, iş kanunu kapsamındaki işçilerin işverenleri ile olan ilişkilerinden farklı niteliklere sahip olduğu düşüncesi etkili olmuştur. Örneğin, Tarsus idman yurdu kulübünce, SSK tarafından futbolcuların sigortalı sayılması üzerine, kulüp yönetimi bu karara karşı prim itiraz komisyonu’na başvurmuş, ancak bu komisyonun SSK nın tutumunu onaylamasından sonra, kulüp yönetimi, “kulüple sporcular arasında ki sözleşmenin hizmet sözleşmesi olmadığı, esasen futbolcuların iş kanunun dışında da tutulmaları gerektiği” gerekçesi ile sporcuların işçi olmadığının ve dolayısı ile sigortalı olamayacaklarının saptanması için mahkemeye başvurmuş, mahkemenin verdiği lehe karar Yargıtay’ca 1972 tarihinde onanmıştır. Söz konusu karar da; “ iş ile spor bir biri ile aynı şey değildir. İşte amaç fayda yaratmaktadır, hâlbuki spor bir hüner gösterisidir. Atılan bir golün manevî değeri vardır, ama bir üretim olarak tavsifine imkân yoktur. Spor da gaye anlaşmanın tarafı olan belirli kimseler için bir yarışma arzu ve hevesi, bir yenme zevki ve bu suretle manevi bir fayda mevcut olup, bu fayda mutlaka o kulübün üye veya sporcularına ait olmayıp, bu kulübü gönülden tutan herkese karşıdır. Bu itibarla futbol maçında yaratılan fayda ile üretimde yaratılan fayda aynı şey değildir. Hizmet aktinde kullanılan emeğin, yaratılan faydanın yeri, ne bir başkası ikame olunabilir. Ama ne sporda ne sanatta yahut nr futbolda ne güreşte ve ne de güzel sanatlarda bir birinin yerine diğerini ikame mümkün değildir. Sporcunun profesyonel olması ile amatör olması kulüpte sporcu tiyatro sahibi ile sanatçı arsındaki ilişki değişmez. 1475 sayılı kanunu’nun 5. maddesinin 9. bendinde spor ve sporcu iş kanunu dışında mütalaa edilmiştir” denilmektedir. Buna karşılık antrenörler bunun dışında tutularak işçi sayılmakta ve iş kanununun hükümlerinden yararlanma imkânı bulmaktadırlar. Fakat Yargıtayın bu konuda vermiş olduğu kararlarda istikrar bulunmayıp bunun aksini kabul eden kararları da bulunmaktadır.[4]

İş sözleşmesinin bütün ayırt edici unsurları bu ilişkide de bulunmakta sporcu ile kulüp arasında ki ilişki hizmet sözleşmesine dayanmakta, böylece iş hukukunda ki işveren-işçi arasında ki ilişki kulüp ile sporcu arasında da kurulmaktadır. Bu açıdan bakıldığında profesyonel sporcularda iş kanununda yer almalı görüşü ağır bassa da 2003 yılında yürürlülüğe giren 4857 sayılı iş kanunun da sporcuların iş kanununu içinde düşünülmemesi kanaati sürdürülmüş ve nitekim aynı kanunun 4. maddesinin (g) bendince kapsam dışı bırakılmıştır. Buna gerekçe olarak; sporcu kulüp ilişkisi düzenlenirken spora özgü ihtiyaçların ve durumların dikkate alınması gerektiği için, profesyonel sporcuların (futbolcular)         iş kanununu dışında bırakıldığı, özellikle iş kanunu’nda yer alan hizmet hizmet sözleşmesinin feshine, kıdem tazminatına ilişkin hükümlerin, sporcular bakımından uygulanmasının mümkün olmadığı, bu nedenle profesyonel sporcuların diğer işçilerden ayrı tutularak iş kanununu dışına çıkarıldıkları ve yaptıkları spor dalına göre, ilgili federasyonların o spor dalının ihtiyaçlarını göz önünde tutarak yaptıkları düzenlemelere uyulması gerektiği öne sürülmüştür.[5]

Anılan sebeplerle iş kanunu sporcular hakkında uygulanamayacağından bu spor dalını –futbol- Profesyonel Futbol ve Transfer Talimatının hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Bunun dışında bu talimatla düzenlenmeyen alanlar için Borçlar Kanununun hizmet sözleşmesini düzenleyen 313–371 maddelerinin özel hükümleri ile Borçlar kanunun genel hükümleri uygulanabilecektir.           Fakat futbolcu ile kulüp arasında ki ilişkinin hizmet sözleşmesi olması dolayısı ile borçlar kanununu hükümlerine tabi olması gerekirken, Türkiye futbol Federasyonu tarafından yapılan düzenlemeler sporcu ile kulübü arasında ki ilişkiyi geniş ölçüde etkilemektedir. Türkiye Futbol Federasyonunca çıkarılmış olan profesyonel Futbolcu Transfer talimatı’nda profesyonel futbolcular ile kulüpler arasında yapılacak sözleşmelerin şartları belirlenmiş, sözleşmelerin yapılma zamanı, süreler, taraflara yükleyeceği yükümlülükler, hangi şartlarla feshedilebileceği, futbolcuların kulüplerinden ayrılarak başka kulüplere geçmeleri gibi konular ayrıntılı olarak düzenlenmiştir. Bu bakımdan emredici kanun hükümlerine aykırı olmayan talimat hükümleri öncelikli olarak uygulanır. Futbolcu ve kulüpler federasyonca çıkarılacak bütün talimatlara ve yapılacak değişikliklere kesin olarak uyacaklarını taahhüt ettiklerinden talimat hükümlerini sözleşmenin bir parçası haline getirmişlerdir. Bu itibarla talimat hükümleri taraf iradesi olarak kabul edilir ve öncelikli olarak uygulanır. Ancak futbolcu ile kulüp arasında ki ilişkiyi düzenleyen talimatta hükmü bulunmayan bir durumla ilgili olarak futbolla ilgili diğer kanun, talimat ve yönergeler, daha sonra da borçlar kanununun hizmet sözleşmesine ilişkin hükümleri uygulama alanı bulabilecektir. Burada futbolcuların sendikal hakları konusunda ayrı bir yer açmamız gereklidir. Fakat bunu bir diğer yazımızda inceleyeceğiz.

                                                                                          AV. HÜSEYİN ALPAY KÖSE

                                                                   (İstanbul barosu spor hukuku komisyonu üyesi)

1. 1575 sayılı iş kanunu (RG 1.9.1971,S13943) yerine 4857 iş kanununa (RG 10.06.2003, S25134) bırakmıştır.

1. COŞAR, Vedat Ahsen: Sporcuların İş Hukuku Ve Sosyal Sigortalar Hukuku Bakımından Statüleri YD 1975/Ocak S.144

1. FİSEK, Kurthan: Devlet Politikası Ve Toplumsal Yapıyla İlişkileri Açısından Dünya Da Türkiye De Spor Yönetimi. 2.Bası Ankara S.329-330

1. 9.HD T.21.11.1991 E.1990/9492 ,K1991/305 – 9.HD 22.3.2002, 1998/11825E. 1998/15702 K.

1. KÜÇÜKGÜNGÖR, Erkan: Türk Hukukunda Sporcuların Hukuki Durumu ABD. 1999/1S.47

H.Alpay Köse- 29 Ekim 2012  

TFF, 3 Temmuz tarihi ile başlayan şike soruşturmasında -daha önce defalarca değerlendirdiğimiz sebeplerden ötürü-  aslında çok hızlı sonuçlanması gereken spor hukuku sürecini, bir türlü gereken sonuca yönlendirememişken; Etik Kurulu’nun ikinci ve nihai raporunu TFF Yönetimine sunması ile disiplin yargılamasının başlaması için gerekli adımları atmak zorunda kalmıştır.

Ancak Etik Kurulu raporunun beklenenin aksine bazı maçlarda şike ve teşvik primine ilişkin emarelerin bulunduğu yönünde gelmesi sonucu, ilgili takımların bir alt lige düşürülmesi cezası ile cezalandırabileceğini öngören TFF Yönetim Kurulu, bunu engellemek amacı ile disiplin talimatının şike ve teşvik primini düzenleyen 58. maddesini tamamen değiştirmiş, talimata 105. maddeyi eklemiş, Müsabaka Talimatı’nda da bu değişikliklere paralel değişiklik yapmıştır. Bu yazımda yapılan değişiklikler ve bunların uluslararası spor hukuku normlarına uygunluğu değerlendirilecektir.

TFF’NİN TALİMATLARDA YAPTIĞI 30.04.2012 TARİHLİ DEĞİŞİKLİKLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ

58. Maddede Yapılan Değişiklikler:

Öncelikle 58. Maddedeki değişiklikler ele alınacak olunursa; madde ikiye ayrılmış, şike ve teşvik primi ile bunların teşebbüsü birbirinden ayrı olarak düzenlenmiştir.[1] Birinci fıkranın ilk bendinde “Müsabakanın sonucunun hukuka ve spor ahlakına aykırı şekilde etkilemek yasaktır” denilerek şikenin yasak olduğu belirtilmiştir. İkinci cümlede, “ Teşvik priminin verilmesi de bu kapsamdadır.” denilmiştir. Ancak kanaatimce burada “verilmesi” kelimesinin kullanılması, sadece verilmesinin yasak olduğu, alınmasının bu kapsamda olmadığı gibi tartışmalara yol açacağından gereksiz olmuştur. Cümlenin olması gereken şekli, “Teşvik primi de bu kapsamdadır” olmalı idi.

Bu fiili ihlal eden gerçek kişilere, sürekli hak mahrumiyeti cezası öngörülmüştür. Talimatın önceki halinde 1 ila 3 yıl hak mahrumiyeti düzenlemesi olduğu düşünüldüğünde yeni düzenlemenin önemli bir değişiklik getirdiği ve bunun olumlu bir gelişme olduğu söylenebilir.[2]

Takımlar için öngörülen ceza ise bu ihlalin Kulüp Yöneticileri tarafından işlenmesi durumu şartına bağlı olarak bir alt lige düşürme olarak tespit edilmiştir. Burada tartışılması gereken kelime “Kulüp Yöneticisi” kavramıdır. Zira “Yönetim Kurulu Üyesi” tanımı kullanılmamış olduğundan, yönetici kavramının bu kapsamda mı yoksa daha geniş mi yorumlanması gerektiği madde içeriğinden anlaşılamamaktadır. Kanaatimce “Yönetici” kavramı sadece “Yönetim Kurulu Üyeleri”ni değil “Profesyoneller dahil bütün kulüp yöneticilerini” kapsamaktadır. Zira çoğu zaman, Kulüp profesyonelleri, çoğu yönetim kurulu üyesinden çok daha geniş yetkilere sahip olduğu uygulamada görülmektedir.

Teşebbüsü düzenleyen birinci fıkrada ise eski 58. maddede hiç bulunmayan teşebbüs halinde uygulanacak olan kademeli kurallar belirtilmektedir. Bu fıkrada kişilere teşebbüs suçunu işlemeleri halinde 1 ila 3 yıl arası müsabakadan men veya hak mahrumiyeti cezası verileceği düzenlenmiştir.[3] Aynı fıkrada yaklaşık bir yıldır spor kamuoyunun gündemini meşgul eden, şike soruşturmasına ilişkin çözümde kullanılma ihtimali yüksek olan takımların teşebbüsü halinde verilecek cezalar da düzenlenmiştir.[4]

Buna göre “Teşebbüs halinde ilgili kişinin yöneticisi olduğu kulübe, bu talimatta ön görülen disiplin cezaları uygulanabilir” cümlesi ile takımların teşebbüsünde hangi müeyyidelerin uygulanacağı düzenleme altına alınmış gibi gözükse de bu düzenlemenin uygulamada ciddi sıkıntılara yol açabilecek sorunlu bir düzenleme olduğu kanaatindeyim. Öncelikle cümlede kullanılan “uygulanabilir” kelimesinden hiç ceza verilmeyebileceği yetkisi Kurullara tanınmıştır. Fakat ceza verilmesi düşünüldüğünde hangi cezanın verileceği çok ciddi bir muğlaklık içinde bırakılmıştır.

Şöyle ki; “bu talimatta öngörülen disiplin cezaları” ibaresi ile madde içeriğinde ceza öngörülmemiş ve bir cümle ile şike ve teşvik primine teşebbüs suçunu düzenleyen madde içeriğine, talimatta yer alan bütün cezalar sokulmuştur. Bunun anlamı, bu suça karşılık olarak talimatta bulunan, saha kapatma, seyircisiz oynama, para cezası, ödüllerin iadesi gibi cezaların tercihli olarak uygulanabilmesinin önü açılmıştır. Ancak kanaatimce, burada uygulanabilecek tek ceza, talimatın 36. maddesinde geçen ikame cezalardır. Bu maddede ikame cezalar olarak para cezası veya ödüllerin iadesi cezasının verilebileceği düzenleme altına alınmıştır. Buradan çıkan sonuç, şike ve teşvik primine teşebbüs eden kulübe verilebilecek tek ceza para cezası ya da ödüllerin iadesi olacaktır.  Zira düzenleme gereği, iki cezanın aynı anda uygulanması mümkün değildir.[5]

Takımların teşebbüsünde verilebilecek kademeli bir ceza olarak puan silme cezası da düzenlenmiştir. Burada “kulübe en az 12 puan indirme cezası verilebileceği” ancak maddede puan silme cezasının verilebilmesinin, olayın “ağır ihlal” haline girme koşuluna bağlandığı görülmektedir. Madde içeriğinde ağır ihlal hali tanımlanmamış yalnızca “bahis hali”nin ağır ihlal olacağı belirtilmiş ve ağır ihlal konusunda kurullara çok geniş bir takdir yetkisi tanınmıştır. Ağır ihlal halinin tanımlanmamış olması, uygulamada çok büyük problemlere yol açacağından ciddi bir eksiklik olmasının yanı sıra en az puan indirme haddi belirtilmişken, tavan haddinin belirtilmemiş olması yine bu maddedeki ciddi eksiklikler olarak görülmektedir. Kanaatimce bir takımın, birden fazla şike ve teşvik primi teşebbüsü suçuna karışmış olma hali, ağır ihlal halini tanımlamaktadır.

Talimata Eklenen 105. Madde:

TFF Yönetim Kurulunca, 58. maddenin değiştirilmesine ilaveten Talimata 105. madde eklenerek, “yaptırımın ertelenmesi” düzenlemesi getirilmiştir. Talimatımıza yeni eklenen bu madde ile bazı cezalar hariç olmak üzere, Disiplin Talimatında yer alan bütün cezaların ertelenmesi mümkün hale getirilmiştir. Ertelenmesi mümkün olmayan cezalar, uyarı, kınama ve hak mahrumiyeti olarak sayılarak müsabakadan men haricinde kişilere tanımlanan tüm cezalar erteleme kapsamı dışında bırakılmıştır. Erteleme süresi olarak 1 ila 5 yıl arası öngörülmüş, istisnai durumlarda ise bu sürenin uzatılabileceği belirtilmiştir. Ertelemenin anlamı, erteleme süresi içinde ihlalin tekrar işlenmesi halinde, hem yeni gereken ceza hem de ertelenen cezanın birlikte hükmedilmesidir.

Buradan çıkan sonuç, kişilere verilen hemen hemen bütün cezaların anında uygulanacağı, ancak kulüplere verilen bütün cezaların erteleme kapsamına alınmış olduğu dolayısı ile gündemimizde olan şike soruşturmasında Kurullarca takımlara bazı cezalar verilse dahi, bunların ne bu sezon nede önümüzdeki sezon madde 105 çerçevesinde uygulanmayacağıdır.

TFF tarafından yapılan son değişiklik ise; müsabaka talimatının 24. maddesinin d fıkrası üzerindedir, ilgili madde eğer bir futbolcu, şike eylemini yaparsa oynadığı maçta takımının yenilmiş sayılacağını ayrıca galibiyette aldığı puanın iki katı kadar puanın silineceğini düzenlemektedir. Bu maddeye eklenen yeni cümle ile teşebbüs halinde, puan indirme cezasının uygulanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Değişikliklerin Uluslararası Spor Hukuku Normlarına Uygunluğu:

Müsabaka sonucunu etkilemek ile ilgili eylemlere, uygulanacak cezalar, FİFA Disiplin Talimatında yer almaktadır.[6] Buna göre, müsabaka sonucunu ahlaka aykırı şekilde etkilemeye teşebbüs eden kişi, maçlardan men edilir ve futbol ile ilgili her türlü faaliyetine yasaklama getirilmesi ayrıca para cezasına çarptırılması düzenlenmiştir. Eğer kişi bu amacı başarırsa, oyuncunun ya da görevlinin ait olduğu kulüp veya Federasyonun da cezalandırılacağı, ağır ihlaller için ligden düşürülme, puan indirimi ve ödüllerin geri alınması gibi cezaların uygulanacağı düzenlenmiştir.[7] Bu hali ile bakıldığında, TFF’nin düzenlediği yeni madde içeriğinin FİFA düzenlemelerine bir ölçüde uygunluk teşkil ettiği söylenebilirse de; eklediği 105. madde için aynı şeyin söylenebilmesi mümkün değildir.

Nitekim FİFA, Disiplin Talimatına göre; ertelemenin hangi cezalarda uygulanabileceği tahdidi olarak sayılmış ve bunlar şu şekilde sayılmıştır:

• Maçtan uzaklaştırma cezası,
• Soyunma odaları ve yedek kulübesinden men cezası,
• Futbol ile ilişkili herhangi bir faaliyete katılmaktan men cezası,
• Seyircisiz maç oynama cezası,
• Tarafsız bölgede maç oynama cezası,
• Belli stadyumda oynamaktan men cezası.[8]

Ayrıca bu cezaların da, ancak cezanın süresi altı maçı veya altı ayı geçmiyorsa uygulanabileceği, uygulama sırasında da cezalandırılan kişi ya da kurumun önceki sicil ve o anki şartlarına da bakılacağı düzenlenmiştir. Bu ertelemenin de ancak 6 aydan 2 yıla kadar uygulanabileceği belirtilmiştir.

Yine FİFA Disiplin Talimatında Federasyonların kendi disiplin talimatlarını, FİFA Disiplin Talimatına uyumlu hale getirmek zorunda oldukları belirtilmiş ve özellikle yukarıda saydığımız maddelerin mutlaka FİFA Disiplin Kurulu Talimatı ile uyumlu olması gerektiği vurgulanmıştır.[9] Aynı maddede bunu ihlal eden Federasyonların cezalandırılacağı da hüküm altına alınmıştır.

Sonuç olarak; gündemimizdeki şike soruşturmasının Federasyon ayağının, her ne kadar ciddi bir değerlendirme hatası ile 16 takımın Disiplin Kuruluna sevki gerçekleşmiş ise de, bunlardan ancak bir kaçının bazı cezalara çarptırılacağı, cezaya çarptırılan kulüplerden dosya mahiyeti itibari ile sadece birinin eksi puan cezası alabileceği ancak alınan bu cezaların tamamının erteleneceğinden hiçbir zaman uygulanmayacağı rahatlıkla söylenebilir.

Av. Hüseyin Alpay KÖSE

Spor Hukuku Enstitüsü Yönetim Ve Yürütme Kurulu Üyesi

Türkiye Milli Olimpiyat Komitesi Spor Hukuku Komisyonu Üyesi

Türk kamuoyu spor denince her ne kadar direk olarak aklına futbolu getirse de aslına bakılırsa ülkemizde faaliyet gösteren ciddi miktarda amatör spor branşı da bulunmaktadır.